Creative Commons 是一個全球性的運動，當著作受到著作權法的保護時，只要權利人依照 Creative Commons 提供的授權條款選擇授權範圍，利用者只要確認權利人所標示的授權內容，即不需要再向權利人一一聯繫取得授權，可以說，這種事先的授權機制，能夠降低雙方聯 繫的困難與時間上的成本，並進一步擴大公眾得「不問可取」，進行再創作的共享領域 (Commons) 素材。然而，若是素材並沒有經過創用CC授權授權釋出，是不是代表該素材全然沒有其他被利用的空間呢？

 

其實，「不問可取」這樣的概念，在著作權法的規定當中，並不是完全沒有被體現的。著作權法保護著作人創作的著作物，但一個作品能否取得著作權法之保護，則 必須符合著作權保護要件，依照目前實務、學說的通說，著作權法保護要件有四：1、著作必須具有原創性；2、必須具有客觀化的表現形式；3、必須屬於文學、 科學、藝術或其他學術範圍之創作；4、必須非屬著作權法第 9 條所列舉不受保護之範圍。也就是說，所謂著作必須具有「客觀化的表現形式」，例如以文字、色彩、線條、旋律等方式將內心感情與想法具體表達，這些表達的成 果，才會是受到法律保護的著作，而若僅是存在於腦海中的想法、觀念等，則並不能受到法律保護。

 

換言之，著作權法僅保護著作的客觀化表達形式，而不及於著作內涵當中的思想、觀念、原理原則，此即所謂「思想與表達區分原則」。此一原則源自於美國法，並 被各國所接受，我國法律亦明文繼受，而規定於著作權法第 10 之 1 條：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」

 

而之所以會有「思想與表達區分原則」，其背後的理念是認為抽象的知識，並不應該被少數人所壟斷，法律體系應該是要鼓勵知識的傳遞，並注意不得過度箝制言論 自由與創作空間。故將著作中的思想與表達予以區別，而僅保護表達的部分，而這樣的原則，也成為了著作權抄襲 (copy) 侵害與否的界線，亦即僅在於利用人抄襲他人著作之表達時，方構成著作權侵害行為而必須負起法律責任，而著作僅是源自於相同之觀念，而有不同形式的呈現，則 並無禁止之理。 因此，在著作權侵害的訴訟當中，系爭的兩作品之間究竟是涉及思想之仿效，或表達之抄襲，即成為訴訟中的前提問題。如同著名智慧財產權學者Marshall Leaffer教授所言，在著作權侵害的訴訟中，法院一方面必須致力發展侵權成立的判斷標準，以保護著作人的合法權益，但是又必須避免過度擴張著作權的保 護範圍，以避免侵蝕到公共利益（註一）！然而，個別著作裡的思想與表達有時確實難以區分，尤其是在當事人間的仿效、抄襲行為，並非逐字逐句的重覆，故常常 造成訴訟上認定的難題。

 

為解決侵權判斷標準上的困境，美國法院在長久的時間下，發展出不同的區分方法，例如著名的抽象測試法（註二）、適用於電腦程式著作的「抽象－過濾－比較」 測試法（註三）等皆是。但是，在某些情況之下，思想與表達已經不再僅是難以區分，而是根本無法分離，此時若仍然堅守「思想與表達區分原則」之運作，則將相 當於變相給予該創作人阻斷他人運用思想之地位，此一結果其實是與著作權法的立法目的相悖離。因此，美國法院又發展出「思想與表達合併原則」以及「必要場景 原則」，來因應個案裡，思想與表達難以區分的情況。

 

所謂的「思想與表達合併原則 (The merger doctrine of idea and expression )」，是指當某一思想的表達方式，僅有一種或極其有限時，則該思想與表達即已合一，而在合一的狀況下，任何人來為該思想之表達，均不可避免會有相同之呈 現，此時，該等表達將因與思想結合並密不可分的關係，而不再受到著作權法之保護（註四）。換言之，若著作的思想與表達合一時，縱然日後他人作品的表達，與 前開作品實質近似，亦不構成著作權之侵害。而「必要場景原則 (Scenes a Faire)」，更是「思想與表達合併原則」之補充，其指在處理某些特定的戲劇、小說主題時，實際上不可避免所必須使用的某些事件、角色、布局或布景，雖 該事件、角色、布局或布景之表達方式與他人雷同，但因是處理該等特定主題所不可或缺，或至少是標準處理方式時，則此時之表達之仿效，則並不構成著作權之侵 害（註五）。

 

從上述這些原則可以發現，不管是「思想與表達區分原則」、「思想與表達合併原則」，或是「必要場景原則」，其目的都是為了在著作權法保護著作人權益的同 時，亦須兼顧公眾利益，以促進知識的傳播並鼓勵學習。故他人著作的利用行為，若是落入這些原則涵蓋的範疇裡，便不致構成著作權上之侵害行為。則涵蓋的範疇 中，將成為大家可以自由利用的部分，不會構成著作權侵害行為。

 

Creative Commons成立的初衷即希望能透過自願分享的方式，由大眾群起建立相互分享的各式內容資源，近年更致力於公眾領域的維護與開拓，並推出「公眾領域貢獻 宣告」(CC0，Public Domain Dedication）與「公眾領域標章」（PD Mark，Public Domain Mark）的標示工具，希望能藉由清楚的標示使大家容易辨識該作品是否屬於公眾領域，避免因權利狀態的模糊不清導致減縮大眾資源共享的範圍，而前述所介紹 的思想與表達區分等原則亦是希望為大眾建立適當的公共空間保障所有人利用思想、概念等的權利，雖然這些原則有其定義模糊的地方，在實踐上也須有賴法院在個 案裡視情況適用，但若是一般公眾，都能了解、理解思想不該為特定個人或法人獨占的道理，且法院亦能妥善適用上開原則來導正觀念的話，則著作權法的運作，方 能夠在保障著作人權益的同時，一併締造更加充實與寬闊的公眾知識共享領域，共同建構與維持良好的創作環境，也才能真正落實其「調和社會公益」的立法目的。

 

註一：Marshall Leaffer, understanding copyright law, 408 (2005).

註二：此一測試法是由 Learned Hand 法官在 1930 年的 Nichols v. Universal Pictures Corp. 一案中所提出，之後則被各法院廣為接受並適用。

註三：此一測試法則是 1992 年的 Computer Associates International, Inc. v. Altai, Inc 案件中所提出針對電腦程式著作所適用的判斷方法。

註四：羅明通，著作權潔淨室之組成及訴訟上功能－自新著作權法思想與表達之區分與合併談起，全國律師，2 月號，頁 23；章忠信，著作權侵害之鑑定，月旦法學雜誌，190 期，頁 53，2011 年 3 月。

註五：章忠信，同前註，頁 53-54。